a_bassistov


Артур Басистов

о законах и не только. электронный поток адвокатского сознания


Previous Entry Поделиться Next Entry
про адвокатские проблемы (письмо_позвало_в_дорогу)
a_bassistov
Пару дней назад наткнулся на статью Ирины Ясиной «В ритме адвокатского вальса» http://www.gazeta.ru/comments/column/yasina/s63357/6833945.shtml
Автор почти в самом начале делает оговорку в том смысле, что она -  «человек далекий от юридической теории и практики», однако есть в статье и такие вещи, которые интересны и тем, кто к юридической практике имеет непосредственное отношение, а именно – приведенный, со слов знакомых автору практиков, перечень проблем, с которыми сталкиваются адвокаты в уголовном процессе.
В принципе, проблемы обозначены верно, что-то в большей, что-то в меньшей степени. Но проблемы, как известно, сами по себе не возникают. То, что для нас проблема – то для оперативников и следователей существенное облегчение работы.
Попробуем разобраться, прямо по пунктам. Попутно – небольшой ликбез.
Формальная оговорка – изложенное ниже основано исключительно на собственной практике и практике коллег, с которыми поддерживаю отношения.

— недопуск адвокатов к задержанным и содержащимся в СИЗО, отказ в свидании (особенно на ранних стадиях следствия и дознания).
Есть такое. И было и будет. Самая существенная проблема из перечисленных. Только я поправил бы, не «на ранних стадиях следствия и дознания», а в течение первых нескольких часов, потом уже ограничить допуск довольно сложно.
В народе бытует мнение, что, дескать, чего мне бояться, я же ничего плохого не делал. Ну-ну. У следователя, который действует, как гласит УПК, на основании собственного внутреннего убеждения, это самое убеждение может существенным образом отличаться от убеждения представителя народа, и этому последнему рассчитывать особо не на что, силы, как бы помягче сказать, не сравнимы. Крушение иллюзий и последующий наплыв не самых радужных эмоций в течение этих самых первых часов делают представителя народа, оставшегося наедине с какими-никакими, а все же профессионалами по добыванию нужных сведений,  крайне уязвимым.
Для оперов первые несколько часов после задержания – самое благодатное время. Человека выдернули из привычной среды обитания, он ошарашен, раздавлен, не готов воспринимать происходящее как долгосрочную перспективу и терпеть это дальше, все кажется ночным кошмаром, и хочется лишь проснуться. Со стороны оперов в ход идут всевозможные уловки, типа  «мы все знаем, ты здесь не главный, ты пешка, главный – это [ФИО], но если ты на него не покажешь – будешь пыхтеть вместо него, а покажешь – отпустим домой». При таком положении дел человек склонен верить всему, лишь бы ноги унести. Это основная ошибка. Верить нельзя. Никакой ответственности за обман следователь или опер не несет, «слово офицера» работает только по отношению к другим офицерам, и то не всегда. Как правило, в такой ситуации показания на кого-то еще дают правоохранителям основания для квалификации преступления как совершенного группой, что практически всегда означает более серьезную санкцию и добавляет причин для избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, иными словами -  СИЗО. Надо понимать, что в случае избрания такой меры пресечения она будет продлеваться почти автоматически. Почему и как – здесь рассказывать неуместно, это долго и незачем. Так есть.
В 99% случаев ко времени прихода к следователю решение о задержании (или незадержании) уже принято. Поэтому часто предлагаемая в таких случаях альтернатива «говоришь, что нам надо – не закрываем, а молчишь - закрываем» - всего лишь способ вынуть требуемое с минимальными трудозатратами. Если решено закрыть – закроют в любом случае.
Важно: задержание возможно только на 48 часов. В течение этого срока следователь должен либо выйти в суд с обоснованным ходатайством об избрании меры пресечения, либо отпустить задержанного. Что бы ни говорили про наши суды, они не всегда соглашаются с точкой зрения следствия. Должны быть основания и подтверждение причастности задержанного к тому, что ему инкриминируется. Вот тут как раз следователь и показывает суду ваши показания, в которых сказано все, что нужно. И шанс быть посаженным в СИЗО резко возрастает по сравнению с тем, как если бы таких показаний у следствия не было.
Продвинутые граждане, разумеется, в курсе существования ст. 51 Конституции, позволяющей не свидетельствовать против себя и близких родственников. Особо продвинутые даже пытаются ей воспользоваться,  на что следует реакция: «Значит, вам есть что скрывать, значит, вы виновны». Продвинутость моментально улетучивается, а жаль. Лучше быть задержанным с отказом от дачи показаний, чем с признательными показаниями, даже если признаетесь вы в том, что это-де, не я, а он, а я только рядом стоял.
На требование вызвать адвоката реакция может быть самая разная, от угроз и запугивания (тактически неправильная со стороны следствия, поскольку может вызвать конфликт и отказ от «сотрудничества») до равнодушно-ленивого «ну вызывайте» (правильная). Правильная потому, что ежу понятно, что никого адвоката вы сейчас не найдете. Потому что искать надо было раньше и приходить вместе с ним, а если этого сделано не было – значит, никто вашего звонка не ждет, на низком старте не стоит и потому шансов – ноль. Глупо адвокату ждать звонка у входа в следственное управление. В лучшем случае допросят без адвоката, и потом, в принципе, от таких показаний можно полноценно отказаться, либо следователь пригласит своего адвоката (см. ниже), и тогда показания будут рассматриваться как доказательство даже в случае последующего отказа.
Еще один финт: вызвать и, не обозначая процессуального статуса вызванного, дабы не спугнуть, отобрать «объяснение» в рамках Закона об ОРД. Опять же продвинутые интернетом граждане в курсе, что объяснение само по себе как документ, не предусмотренный УПК,  особого доказательного значения не имеет, и потому не особо страшатся. Но. Потом под протокол в качестве свидетеля допросят опера, который отбирал объяснение, и он подтвердит, что, дескать, да, такой-то в моем присутствии писал собственноручно это все, без угроз и принуждения. И готово. Так что не расслабляйтесь.
Все это я к чему: если уж угораздило попасть на допрос без поддержки – надо молчать. Ждать, когда появится адвокат. Первые несколько часов. Сознаться, в случае чего, всегда успеете. Причем именно молчать, а не пытаться убедить следователя в своей невиновности и непричастности (см.выше про внутреннее убеждение).
Ремарка – любимое время для задержания – пятница после обеда. Пятница – короткий рабочий день, потом выходные. Ни один адвокат в это время к клиенту не попадет. Нужно иметь нервы как тросы на подвесном мосту, чтобы к воскресенью не быть близко к истерике. А операм, в отличие от адвокатов, доступ в ИВС возможен и в выходные. Поэтому если следователь кого-то приглашает «на беседу» в пятницу начиная часов этак с двух дня – это серьезный повод насторожиться и, от греха подальше,  под любым благовидным предлогом перенести беседу на начало следующей недели. Конечно, если принято решение о задержании – задержат и в начале недели, но в таком случае хотя бы сокращается время, в течение которого задержанный в панике и готов сознаться в чем угодно.

— устранение адвокатов, с которыми обвиняемый или его близкие заключили соглашения, путем их замены «карманными» адвокатами по назначению;
Здесь следует уточнить: карманные адвокаты и адвокаты по назначению – две разные категории, которые не обязательно  пересекаются.
Адвокат по назначению – это адвокат, который назначается в том случае, когда у обвиняемого нет своего адвоката, нанятого самим обвиняемым или его родственниками/друзьями. Работу адвоката по назначению оплачивает государство по мизерным расценкам, от 550 до 1200 рублей за рабочий день, за работу в выходные - от 1100 до 2400 в день. В общем, его никто не заставляет дружить со следствием, но есть нюанс: процедура оплаты государством работы назначенного адвоката предполагает довольно тесное взаимодействие с органом, осуществляющим расследование. Кроме того, защитник по назначению обеспечивается следователем. Формально, следователь должен направить в близлежащее адвокатское объединение запрос об обеспечении адвоката. Неформально – просто звонит знакомому адвокату, который берется за дела по назначению. Понятно, что при таком раскладе следствие вполне может обеспечить лояльность назначенного адвоката.
«Карманный адвокат» – это, как правило, бывший сотрудник правоохранительных органов, уволенный оттуда по тем или иным причинам, однако сохранивший связи и знакомства с бывшим коллегами и работающий, по сути, более на них, нежели на клиента. Как правило, убеждает последнего дать признательные показания и сотрудничать со следствием.
По очевидным причинам, следствию выгоднее работать с карманным адвокатом, с которым заключено соглашение, чем с карманным адвокатом по назначению. Как это делается? Разумеется, в лоб такое редко когда проходит, хотя и возможно, с учетом бытующего в отечественном сознании убеждения, что все вопросы решаются взятками и никак иначе. Поэтому возможен вариант, когда обвиняемому в приватной беседе говорят, что, дескать, твой адвокат тебе только хуже делает, много всего пишет, жалуется повсюду, и если его не угомонить, на тормозах это дело нам спустить не получится, даже если бы мы и захотели. Если что, имей в виду, у нас есть хороший адвокат, мы с ним давно работаем, взаимопонимание полное, результаты отличные. Решать тебе. Бывает, что и ведутся на такое. С известным результатом.
Более сложный вариант предполагает, по сути, двухходовку. На первом этапе следователь постоянно, при каждом удобном и неудобном случае в присутствии обвиняемого попрекает приглашенного адвоката в некомпетентности, вселяя тем самым сомнения в  клиента и вынуждая его отказаться от этого конкретного защитника. Старо как мир. Второй этап – см. выше. Иногда достаточно первого этапа, адвокаты бывают разные, и порой следователь преследует цель избавиться от конкретного адвоката, глядишь, с другим проще будет. Знаю на собственном примере, у некоторых на меня аллергия, хотя выбить меня из дела удалось только один раз, под предлогом притянутого за уши конфликта интересов, но – какая неудача - вместо меня зашел мой коллега уровнем не хуже меня, и все старания следователя пошли прахом, потому как к коллеге никакого конфликта интересов привязать было в принципе невозможно.

— непредставление материалов дел или учинение препятствий (в том числе чисто бюрократического характера) для ознакомления с ними;
Вот здесь не уверен. Право на ознакомление с материалами дела довольно подробно регламентировано УПК и возникает после окончания следствия. В этом случае следователю нужно, напротив, как можно быстрее ознакомить обвиняемого и защитника с материалами дела и отправить его прокурору. Сроки, как правило, горят, лишний раз продлевать срок следствия – излишняя головная боль. Так что следователь будет скорее подгонять, чем препятствовать. Бывает такое, что последний том или два еще не сшиты и потому не предъявляются, но это скорее не намеренно, и, при отсутствии пометок об ознакомлении, суд всегда дает дополнительно время, прежде чем начать слушание.
Если же речь идет о протоколах, которые фиксируют следственные действия, проведенные с участием клиента, ознакомление с которыми возможно и до окончания следствия, - здесь, в определенной степени, возможны некоторые затруднения, которые, как правило, разрешаются путем формального заявления ходатайства об ознакомлении.

— назначение экспертиз (которые и станут затем решающими доказательствами в суде) без уведомления защиты и в обход ее права заявлять отводы и формулировать собственные вопросы;
Такое есть, несомненно. Сейчас меньше, а раньше ситуация, в которой следователь одновременно предъявляет стороне защиты и постановление о назначении экспертизы, и само экспертное заключение – встречалась сплошь и рядом, и, разумеется, защита не могла реализовать свои права на постановку дополнительных вопросов и отводе эксперта. Однако я не стал бы говорить об этом как о принципиальной проблеме. Формально – да, это нарушение. Фактически - никакого особого негатива для стороны защиты это нарушение не влечет. Возможны даже плюсы. Во-первых, как правило, следователи ставят перед экспертом все необходимые вопросы (а иногда и с избытком, для перестраховки), и крайне редко возникает ситуация, при которой сторона защиты смогла бы что-то к таким вопросам добавить. Оно и понятно: отсутствие важного вопроса, имеющего отношение к предмету доказывания – это как минимум дополнительная экспертиза, это дополнительные сроки и пр. Начальство шкуру спустит. Кроме того, эксперта можно допросить в суде. Что же касается отвода эксперта – еще проще: основания для отвода жестко регламентированы УПК, и, как правило, этих оснований нет. Если же они есть, то совсем хорошо: протоколы о назначении экспертизы и об ознакомлении с экспертизой, подписанные после окончания экспертизы, при наличии оснований для отвода эксперта почти автоматически означают незаконность экспертизы как доказательства и невозможность ее использования в суде. Если же о существовании  оснований для отвода эксперта стороне защиты стало бы известно до экспертизы, и отвод был бы заявлен, следователь поручил бы экспертизу другому (точно такому же) эксперту, и в таком случае опорочить заключение уже невозможно.

— отказ в приобщении к делу важных, в том числе вещественных, доказательств, представляемых по инициативе защиты;
Разумеется. Что бы ни говорил нам УПК о недопустимости безосновательного уголовного преследования, следствие – сторона обвинения, а не беспристрастный искатель истины. Пока что у нас состязательный процесс, хотя попытки вернуть советский принцип объективности периодически возникают. Как бы то ни было, задача следствия  - набрать максимальную доказательную базу, свидетельствующую о наличии состава преступления. Помогать стороне защиты – такой функции у стороны обвинения нет. Поэтому нам приходится делать попытки на стадии следствия, дабы зафиксировать наличие доказательств и отказ следствия, а потом приобщать на судебной стадии, что, в принципе, то же самое: следователь доказательства защиты не  воспринимает по определению, если только это не железобетонное алиби, которое, отметим в скобках, тем более предоставлять следствию нельзя ни в коем случае.

— тотальный отказ в приобщении к делу любых заключений специалистов, если инициатива исходит от защиты;
См.выше

— давление на свидетелей, найденных и опрошенных адвокатами;
Здесь непростая ситуация. Адвокатский опрос как доказательство в уголовном деле – весьма неоднозначный документ. Опрошенное лицо не является свидетелем в процессуальном смысле, и потому не несет ответственности за дачу ложных показаний и, более того,  не может быть даже предупреждено о такой ответственности, как это делается в обязательном порядке перед допросом в качестве свидетеля. Более того, ряд ученых-процессуалистов вообще отказывается рассматривать протокол опроса как процессуальный документ, несмотря на то, что право адвоката на опрос предусмотрено УПК, поскольку тот же УПК не содержит указаний на то, в качестве каких именно доказательств следует рассматривать такие опросы. Судебная практика тоже неоднозначна, иногда суды обязывают органы следствия приобщать к материалам дела протоколы опросов, иногда говорят о том, что эти протоколы доказательством не являются, а рассматриваются исключительно как повод для ходатайства о допросе опрошенного в качестве свидетеля.  То есть: для того, чтобы показания «опрошенных» стали полноценным доказательством, они должны быть зафиксированы посредством допроса. Соответственно, позиция «адвокату расскажу, а к следователю и в суд не пойду» не работает, и ценность таких «свидетелей» - равна нулю. Следствие это понимает не хуже нашего и запугивать им этих «свидетелей» нет ровным счетом никакого смысла, только риск нарваться на скандал. Смысл возникает только в случае, когда адвокат кладет протокол опроса на стол следователю вместе с ходатайством о проведении допроса согласно положениям УПК. Вот тогда, возможно, следователь начнет давить, как минимум при допросе, и не исключено, что и внепроцессуальными способами. Но, внимание, вопрос: если адвокат понимает (а он должен это понимать), что его «свидетель» поплывет под нажимом следователя, зачем тогда вообще ставить следствие в известность о существовании такого свидетеля? Его можно привести прямо в суд и там допросить.

— незаконные допросы адвокатов в качестве свидетелей по тем же делам — чаще всего с целью вывести их из дела;
Я бы сказал, не «чаще всего», а исключительно с такой целью, других быть не может. Понятно, что никаких показаний, полезных следствию, нормальный адвокат не даст. Пик такого явления пришелся где-то на 2007-2008 годы, сейчас – крайне редко. Это надо заслужить: закон не допускает возможности  такого допроса в отношении обстоятельств, которые стали известны адвокату при исполнении профессиональных функций, поэтому попытка допроса – это ставка ва-банк, направленная исключительно на вывод из дела.

— незаконные обыски в адвокатских кабинетах;
Тоже редкое по нынешним временам явление, в начале 00-х практиковалось намного шире, поскольку не было полностью ясно, требуется ли для такого обыска судебное решения. На закрытом интернет-форуме сотрудников МВД, куда я совершенно случайно попал, довольно активно обсуждалась тема о том, как правильнее провести обыск в помещении, используемом адвокатом для профессиональной деятельности. Рекомендации участников обсуждения (читай - действующих сотрудников) подкупали своей незамутненностью. Детства чистые глазенки. Например, перед заходом в помещение отодрать со стены вывеску адвокатского образования и сделать вид, что ничего не знали о том, что офис используется адвокатами.
После того, как в офисе фирмы «Юстина» был проведен обыск,  тамошние адвокаты обратились в Конституционный Суд и тот дал однозначное указание, что судебное решение необходимо. Волна постепенно сошла на нет, сейчас остались только разовые случаи. Суды  стали намного осторожнее в этом смысле и практически всегда признают такие обыски незаконными, даже по знаковым делам, например, по делу ройзмановского «Города без наркотиков». Другое дело, что при признании обыска незаконным сторона обвинения лишается возможности использовать полученную информацию как доказательство, однако уже сам факт получения этой информации никуда не исчезает. Но здесь достаточно самых простых мер предосторожности

— уголовное преследование адвокатов «за разглашение данных предварительного следствия», в том числе малозначительных или уже ставших публичными, притом что сами органы следствия разглашают эти данные совершенно беззастенчиво…
Такое явление никак нельзя назвать массовым, хотя несколько случаев, в пределах однозначной цифры, мне известны. Да, к сожалению, таковы определенные законом правила игры, и пренебрегать ими неправильно, есть риск нарваться. Если уж дал подписку о неразглашении – молчи в тряпочку и соблюдай сугубую осторожность. Им можно, нам нельзя.
Вместе с тем, было бы не вполне правильно говорить о том, что органы следствия сплошь да рядом разглашают данные следствия. Дело обстоит немного иначе: они публикуют сами или сливают в прессу информацию, которую сами формируют и которая далеко не всегда основана на материалах дела. Как любил  (а может, любит и сейчас, не знаю) говорить мой долговременный учитель и начальник Михаил Юрьевич Барщевский, «когда мечтаешь, не стоит себя ограничивать». На этом же принципе, похоже, основаны и информационные релизы СКР и МВД. Понятно, что это не лучшим образом сказывается на репутации клиента, но других негативных последствий обычно не имеет.
И вообще, вопрос об открытой полемике о доказанности вины до приговора суда мне кажется как минимум неоднозначным. Как правило, отсутствие возможности так же публично возразить парадным интернет-публикациям правоохранителей, хотя и немного злит, но идет только на пользу стороне защиты: представители другой стороны начинают сами верить в то, что написано в пресс-релизе, расслабляются и теряют бдительность. Кроме того, исключается возможность,  невольно сболтнув лишнего, указать на пробелы в обвинении, которые могут быть исправлены. В суде присяжных дополнительный плюс состоит в том, что заседатели, хотя им и запрещено собирать сведения по уголовному делу вне судебного заседания, все равно наверняка дома читают  в интернете победные реляции пресс-служб в погонах, а в зале суда видят совершенно иную картину и, разумеется,  делают соответствующие выводы.
И еще, к слову. Провидение, как известно,  неисповедимо, однако полно иронии. Мне как-то рассказывали про случай, когда у известного адвоката, участвующего в очень серьезном экономическом деле и, как положено, сидящего под подпиской о неразглашении, прямо около здания суда, куда он заскочил буквально на минуту, разбили стекло в машине и уволокли портфель, в котором, помимо прочего, находилась флэшка с фотокопиями материалов дела. За сколько воры продали эту флэшку одному из самых уважаемых деловых изданий страны и как они до этого додумались – история умалчивает.

?

Log in

No account? Create an account