?

Log in

No account? Create an account

a_bassistov


Артур Басистов

о законах и не только. электронный поток адвокатского сознания


Previous Entry Поделиться Next Entry
про бешеный принтер в молодости. как же смешно это читать по прошествии 12 с лишним лет.
a_bassistov
Да, забавно. Этот текст я написал в 2002 году, и тогда казалось, что хуже быть не может. Ох, кто же мог знать. Те претензии, которые мне тогда казались клинически серьезными, сейчас выглядят совершенно необоснованными придирками на ровном месте.
собственно, текст
--------------------------------------------------------------------------

Как делать?

Размышления адвоката на пороге Охотного Ряда
перед открытием осенней сессии Госдумы.


Часть первая
"Конечно, успехи медицины огромны.
Десяткам тысяч возвращено зрение,
миллионам возвращен слух"
Михаил Жванецкий



Успехи наши и впрямь огромны. Если верить статистике официального сервера Государственной Думы – 172 Закона приняты Думой и подписаны Президентом за осеннюю сессию 2001 года и весеннюю 2002 г. Мне возразят, что годом раньше (осень 2000-весна 2001) работали лучше и законов приняли больше, а именно 176? Согласимся, но с одной оговоркой: среди принятых недавно есть законы, которые важнее других – и для народа, и для нас, специалистов. Например, судебную реформу ждет без преувеличения вся Россия; с понятным нетерпением ее ждут адвокаты, потому что нормативные акты являются в их профессиональной деятельности основополагающими. Отвечая ожиданиям народа и адвокатов, Дума в период сессий осени 2001 и весны 2002 г. в этой области выдала на гора достойный удивления результат: Арбитражный процессуальный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, Закон о третейских судах, Трудовой Кодекс, Закон об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре. Даже каждый отдельно взятый из этих нормативных актов имеет огромное значение. К комплекту законов добавим Земельный Кодекс, третью часть Гражданского Кодекса, важные поправки в других отраслях законодательства. Работа проведена огромная. И это, несомненно, хорошо.

Теперь о том, что не хорошо. Спешка всегда вредит результату. Законотворческий процесс – не исключение. О достоинствах и недостатках проекта закона хорошо рассуждать в процессе его принятия. Принятый закон, как приказ командира, надо выполнять. Но в отличие от приказа командира, обсуждение закона все же допустимо и не грозит нам трибуналом или гауптвахтой (недавно, впрочем, упраздненной). Уже достаточно сказано о том, что написанный и принятый второпях закон содержит в себе, как правило, массу противоречий (как самому себе, так и другим актам) и пробелов. Однако в случае с законодательством «лучше что-то, чем ничего». Хуже «сырого» закона может быть только отсутствие закона. Или его присутствие, о котором никто не помнит, потому что оно неуместно и не ко времени. Пример – наболевшая проблема всех адвокатов России: Закон «Об адвокатуре». Несмотря на все перемены, произошедшие в СССР/РСФСР/РФ за последние 15 лет, адвокаты пользовались законом РСФСР от 1980 г. Закон этот (как, впрочем, и большинство других того времени) мог работать только при административно-партийных методах регулирования, когда его пробелы и противоречия восполнялись директивами партии и правительства. Когда директивы прекратились, прорехами в законе об адвокатуре немедленно воспользовались юридически грамотные люди, и российская адвокатура стала неуправляемо быстро увеличиваться в размерах. На территории Москвы возникло и начало работать более десятка адвокатских коллегий. Критерии и строгость отбора претендентов на вступление в их члены у всех коллегий были очень разные. Иногда благодаря весьма низким требованиям при приеме статус адвоката совершенно законно получали профессионально непригодные люди с недопустимо порочным прошлым.

Так существование устаревшего, но формально действующего закона об адвокатуре нанесло непоправимый вред судебной системе. «Альтернативные» коллегии все полнились сомнительными защитниками, а когда новый закон был принят, выяснилось, что в соответствии с ним старые и свежеобразованные коллегии адвокатов сольются в единый адвокатский корпус. Определить профессиональный уровень адвоката исходя из названия его коллегии, как это было в период между законами, станет невозможно. Неизвестно, сколько понадобится сил и времени, чтобы ряды адвокатов очистились от людей, которым в адвокатуре явно не место как по причине неудовлетворительного профессионального уровня, так и в силу их морально-этических качеств

Работа над законом об адвокатуре велась почти с начала 90-х, однако по неизвестным причинам у депутатского собрания всегда находились проблемы более важного свойства. Закон «О северном оленеводстве», например. Или Закон «О пчеловодстве». На Украине закон об адвокатуре был принят в 1992 году, в Беларуси - в 1993. Видимо, дало себя знать географическое положение: в братских республиках нет северных оленей. В России верный момент был упущен, и результат этого упущения мы все – и депутаты, и недепутаты – будем долго ощущать на себе, поскольку судебная защита одинаково требуется всем. Неурегулированный законом полет пчелы – это, конечно, безобразие. Однако отсутствие нормативной базы, регулирующей деятельность одного из важнейших общественных институтов и устанавливающей единые профессиональные критерии для адвоката, значительно хуже.


Часть вторая
…а бойтесь единственно только того,
кто скажет: «я знаю, как надо»


Александр Галич



Работа законодателя отличается от работы юриста-практика, как работа скрипичных дел мастера от работы музыканта. Первый создает инструмент, второй его использует. Для первого результатом труда является сам инструмент, для второго – то, что получается при использовании инструмента. «Кто здесь важнее» - бессмысленный вопрос. Результаты законотворческой деятельности являются инструментом для правоприменительной деятельности, и я, пользователь инструмента, выскажу пожелания вам, «заводу-производителю», каким этот инструмент должен быть, по принципу «было бы желательно», а не по принципу «я знаю, как надо». Как надо, вам предстоит выяснить самостоятельно. Я - не знаю, как надо, потому что истина в конечной инстанции – это не сфера профессиональной деятельности адвокатов. Для нас важнее то, что считается истинным согласно закону, действующему на момент определения этой истины. Как сказал в кино типично американский адвокат: «Неважно, во что я верю, важно то, что я могу доказать». Допускаю, что мои пожелания к инструменту могут показаться профессионально эгоистичными, но они в вашей работе вам будут полезны.

Итак, хороший инструмент должен быть надежным, функциональным, безопасным, удобным в использовании и простым в обслуживании. Эти требования можно отнести к любому инструменту. К электродрели, например, или к газонокосилке. Сформулируем их применительно к весьма специфическому инструменту – к нормативным актам. Получится набор достаточно очевидных, если не сказать «банальных», характеристик:

Хороший Закон должен быть

социально адекватным,
однозначным и
исполнимым.

Кто не согласен, пусть меня поправит или укажет на недостающее. Теперь по порядку.

Первое. Социальная адекватность. Проблема соответствия норм закона уровню общественного развития относится к социологии и теории права и выходит за пределы компетенции юриста-практика. Я лишь повторю известную идею о том, что закон всегда ненамного должен обгонять общественный уровень. Если он отстает, то становится ненужным и даже вредным. Если он, наоборот, далеко вырывается вперед, то тоже не работает. Всякому инструменту – свое время и место (газонокосилка –хорошая и полезная вещь даже в России, но только не зимой).

Второе. Однозначность закона. Она формируется из нескольких составляющих:

1.
Однозначность как таковая: возможность буквального и однозначного толкования любой нормы закона, как отдельно взятой, так и в связи с другими нормами этого же закона. Кто-то справедливо заметил, что основная проблема людей заключается в их уверенности в том, что они выражаются понятно. В устной речи неясность может быть исправлена на месте. В законотворческой деятельности такая возможность отсутствует, поскольку, если законодатель будет обязан разъяснять все неясные фразы и выражения, имеющиеся в законодательстве, у него не хватит времени на все остальное. Поэтому законодатель обязан формулировать текст закона так, чтобы дословное содержание нормы понималось однозначно и при этом отражало бы волю законодателя. С этим зачастую возникают проблемы. Велик соблазн начать цитирование, но воздержимся в силу ограниченности объема этой заметки.

2.
Согласованность или, если угодно, непротиворечивость закона, как внутренняя, так и внешняя: нормы хорошо согласованного закона находятся в строгом соответствии с другими нормами этого же закона и другими законами, не вызывают конкуренцию норм и не дают возможности применять либо тот, либо другой закон в зависимости от субъективных факторов. Это касается даже расшифровки терминов, используемых в качестве основополагающих понятий закона. Например, расшифровки термина «ценные бумаги», используемые в Гражданском Кодексе и в Законе «О валютном регулировании и валютном контроле» выглядят абсолютно по-разному. В первом случае – четкая дефиниция и исчерпывающий перечень, во втором - размытое описание и открытый список. В итоге возникали недоразумения с таможенными органами: последние относили к ценным бумагам все, что угодно, и говорили, что они в своей деятельности руководствуются нормами закона «О валютном регулировании и валютном контроле», а Гражданский Кодекс их не касается. То обстоятельство, что по этому закону простая долговая расписка, написанная на коленке, рассматривалась как ценная бумага, таможенников не смущало. Впрочем, не смутило оно и законодателя, потому что изменения, внесенные в закон уже после принятия нового Гражданского Кодекса, этой нелепицы не коснулись.

3.
Полнота закона: хороший закон должен быть полным и исчерпывающим, то есть не допускать белых пятен в регулируемых правоотношениях, и, как следствие, исключать необходимость и даже возможность принятия каких-либо подзаконных актов общего действия, разъясняющих применение такого закона. Подобного рода разъяснения, во-первых, принимаются всегда в интересах «разъясняющего» государственного органа (особенно сильны в этом Министерство по налогам и сборам и Государственный Таможенный Комитет), а во-вторых, нередко переворачивают норму закона с ног на голову. Здесь мы опять возвращаемся к однозначности (пункт 1) нормы, как таковой. К слову о подзаконных актах. Ситуация, при которой государственный орган (лицо, заинтересованное в исполнении закона выгодным ему образом) имеет возможность давать разъяснения о положениях профильного закона, недопустима. Это прерогатива суда. Хотя бы потому, что суд формально не зависит от корыстных интересов того или иного ведомства и не имеет плана по собираемости денег.
Еще об однозначности. Часто принятый закон сопровождается «вводными» нормами в самом законе либо в дополнительном акте. И именно на эти «вводные» нормы следует обращать пристальное внимание, дабы избежать неразберихи. Здесь уместен пример, благо далеко ходить не нужно: новый Арбитражный Процессуальный Кодекс передал рассмотрение споров между акционерным обществом и его акционерами, физическими лицами, Арбитражным Судам (за саму эту норму законодателю низкий поклон, потому что сейчас в судах общей юрисдикции таких дел несчетное множество). «Вводный» закон предусматривает, что эти дела, цитирую, «в двухнедельный срок… с согласия истцов передаются судами общей юрисдикции на основании определения суда в арбитражные суды… . Если истец не согласен на передачу его дела судом общей юрисдикции в арбитражный суд, суд общей юрисдикции прекращает производство по данному делу в связи с неподведомственностью… .» Вроде все ясно. Согласен – передаем, не согласен - прекращаем. Срок - две недели. Теперь по порядку. Истец, положим, в отпуске или командировке. Найти его за две недели невозможно (тем более, что многие такие дела направлены не на разрешение спора по существу, а на принятие обеспечительных мер, блокирующих исполнение других решений, и истца месяцами так никто и не видит, поскольку его задача состоит в затягивании дела). Что делать в таком случае: срок истекает, согласие не получено. И несогласие не получено. Каким образом должно быть получено это согласие или несогласие? Устно в судебном заседании? Телеграммой по почте? Еще пример: вынесено определение о передаче дела в арбитражный суд. Определение обжалуется (о невозможности обжалования в законе ни слова) и, по обыкновению, процедура обжалования растягивается минимум на два месяца. С какого времени исчислять наши две недели? Важный вопрос: если дело передается в арбитражный суд, что делать с обеспечительными мерами, принятыми судом общей юрисдикции? Оставлять их в силе или отменять? Если оставлять в силе, то как потом их обжаловать? Нет ответа, потому что отмена арбитражным судом обеспечительных мер, принятых судом общей юрисдикции, законом не предусмотрена. Таких вопросов масса, и появляются они, с точки зрения законодателя, на пустом месте. А любой практикующий юрист удивится: зачем понадобилось городить огород с «передачей» дел из общих судов в арбитражные суды? (Тем более, что такая процедура – «передачи» - не предусмотрена ни ГПК, ни АПК.) Почему бы законодателю не определить: дело подлежит не передаче, а прекращению; госпошлина, если таковая была уплачена, возвращается истцу, и ему же разъясняется право на новое обращение - в арбитражный суд? Арбитражный суд так или иначе начнет разбирательство с самого начала.

...Вот такие практические проблемы возникают из-за неоднозначности толкования одного единственного слова.

Рассматривать три стороны понятия «однозначность закона» по отдельности - нелогично (они прочно связаны в реальной жизни), однако необходимо: несоблюдение однозначности приводит ко всякого рода разъяснениям, толкованиям, применению конкурирующих норм в зависимости от революционной или иной целесообразности и пр., что подрывает авторитет законодателя и самого государства в глазах его граждан. Взаимоотношения государства и гражданина регулируются в первую очередь Законом. Это как правила игры: игроки вправе рассчитывать на то, что эти правила существуют, неизменны в течение всей игры и одинаковы для всех участников игры. Неоднозначный закон исключает единообразие его применения, и, что еще хуже, допускает возможность одной из сторон (догадайтесь, какой именно) применять его по собственному усмотрению. А это нарушение принципа fair play, честной игры. Вряд ли возможно хорошее отношение к партнеру, с которым ты вынужден играть, если правила тебе объявят, когда игра закончится. Или не объявят вовсе, а просто уведомят тебя о твоем состоявшемся проигрыше, не объясняя причин.

Наконец, исполнимость закона. Исполнимость - и исполняемость: закон не должен препятствовать тем, кто хочет его исполнить, и, с другой стороны, закон должен обеспечивать свое исполнение теми, кто этого не хочет. Для законопослушных достаточно однозначности закона: иной раз законы не выполняются потому, что однозначно правильно исполнить их невозможно (неизвестно, как правильно, поскольку закон противоречив, конкурирует с другими нормами, не в полной мере регулирует отношения). Недопустимо включать в закон нормы, которые совершенно законно можно не исполнять, как в примере с передачей дел из обычных судов в арбитражные: дела подлежат передаче в двух недельный срок. Если дела не будут переданы в течение двух недель – это нарушение закона. Вместе с тем, передача в срок может не произойти в силу необходимости исполнения норм другого закона. В результате одна из норм закона обязательно будет нарушена.

Теперь о сознательном неисполнении. Предположим, что в законе все ясно, полно и однозначно, но он не исполняется. Необходимо принуждение: механизм исполнения закона должен быть предусмотрен самим законом, иначе его принудительное исполнение - произвол. Если законом кому-то предоставлено какое-либо право, там же в законе должна существовать чья-то обязанность обеспечить реализацию этого права, и, что еще важнее, реальная санкция за неисполнение такой обязанности. Это и есть законодательный механизм, отсутствие которого превращает любой самый хороший закон в декларацию, а она в случае принудительного применения - ничто. Если собрать все материалы, посвященные обсуждению этой проблемы, их хватит на несколько томов энциклопедического формата. Но обсуждение, к сожалению, происходит само по себе, а законы принимаются сами по себе. Воз и ныне там - открываем свежепринятый Закон «Об адвокатуре»: адвокату предоставлено право «истребовать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также иных организаций», а «указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или заверенные копии». Настоящий прорыв в защите прав человека! Прочтем еще раз и поймем, что это - декларация. А декларация, уже было сказано, принудительно исполнена быть не может. От тех, кто – по закону об адвокатуре – обязан выдать адвокату требуемый им документ, добровольности ждать нельзя. Во-первых, никакого специального законодательства, регулирующего порядок выдачи документов в подобных случаях, нет и, скорее всего, никогда не будет. Во-вторых, срок выдачи документов не указан, ответственность за уклонение от выдачи также не предусмотрена. Вообразим такую историю: адвокат обратился с запросом в местную администрацию, но на его обращение никак не отреагировали. Что дальше? Совершенно правильно, дальше двигаться он не сможет. Идти в суд с иском о понуждении сотрудника администрации предоставить информацию? Можно, но исходя из сроков рассмотрения дел (пусть даже законодательно установленных, а не реальных), можно с почти стопроцентной вероятностью утверждать, что когда ему ее предоставят, она будет бесполезна. Не идти в суд? Но принудительное исполнение этой части закона об адвокатуре также принесло бы немало хлопот. Потому как «иные организации», к которым обращается адвокат - это не только сельская администрация, но например, оборонный завод или крупная коммерческая фирма. Вывод: адвокат по закону вправе запросить все и везде - сведения о производимой продукции или реестр акционеров. Получить ответ он может только при наличии доброй воли с другой стороны. Подпункт 1 пункта 3 Главы 2 Закона «Об адвокатуре» можно смело вычеркивать, чтобы он не вводил нас в заблуждение. А вместе с ним еще треть всего текста Закона, но об этом в другой раз. Как и о других законах.

Я искренне надеюсь, что речь идет скорее о несовершенстве законодательной техники, нежели о сознательном включении в законы неисполнимых положений. Известно, какая шутка бродит в интернет-клубах юридического направления: «Незнание законов не освобождает от законотворчества». В каждой шутке есть доля шутки. Незнание, чем злой умысел. «Желаю думать, будто я в Древнем Риме…», говорил герой одного фильма. Но мы не в Древнем Риме, где изречение «dura lex sed lex» было очевидным для всех. На Цицерона с его чуждым российскому менталитету постулатом "пусть рухнет мир, но восторжествует закон", у нас найдется свой Салтыков-Щедрин с его бессмертным «несовершенство российских законов компенсируется необязательностью их исполнения». К сожалению, похоже, слова Щедрина постепенно становятся в России таким же незыблемым принципом, как «dura lex sed lex» для Древнего Рима: при формировании законопроекта изначально принимается во внимание, что его исполнять не обязательно. Может быть, поэтому законодатель так несерьезно относится к законодательным текстам? Может быть, если бы все было по Цицерону, законодатель не допускал бы небрежностей, которые так осложняют жизнь гражданам и практикующим юристам? Может быть, глупости и несообразности исчезнут, если законодатель будет знать, что любое созданное или одобренное им слово будет неукоснительно и буквально претворено в жизнь,? Как ни банально звучит, но, я уверен, любой участник законотворческого процесса должен голосовать за принятие закона, только когда он скажет «я готов жить по этому закону, потому что он служит благому делу, в нем мне все понятно, я готов подписаться под каждым его словом и я ни на йоту не отступлю от того, что в нем написано, хотя бы потому, что я сам, находясь в здравом уме и твердой памяти, голосовал за этот закон».

«Плохая политика портит нравы», написал лауреат Нобелевской премии Иосиф Бродский. Плохие законы – часть плохой политики. Не бывает неуважения к «плохому» закону и уважения к «хорошему». Есть (или нет) уважение к «вообще закону». Нрав гражданина портится очень просто: необязательно исполнять плохой закон, думает он. И почти автоматически переносит это отношение на все законы, в том числе и «хорошие» (которые трудно или невозможно исполнять). Нрав законодателя тоже портится: законы не исполняются, а стало быть, думает законодатель, их можно и не улучшать. Вам, законодателям, необходимо сделать первый шаг и разорвать порочный круг, в котором все мы существуем по отдельности: Дума, законы и жизнь. Инициатива должна исходить сверху - от вас. Когда инициатива идет снизу, становится не до законов. Наша страна имела подобный опыт почти сто лет назад, и только-только начинает после него оправляться. Давайте не портить друг другу нравы.

В заключение - цитата: "Вы действительно считаете, что мы хотим, чтобы эти законы выполнялись? – продолжил доктор Феррис. – Мы хотим, чтобы их нарушали. ... Невозможно управлять невинными людьми. Единственная власть, которую имеет любое правительство, – это право применения жестоких мер по отношению к уголовникам. Что ж, когда уголовников не хватает, их создают. Столько вещей объявляется криминальными, что становится невозможно жить, не нарушая законов. Кому нужно государство с законопослушными гражданами? Что оно кому-нибудь даст? Но достаточно издать законы, которые невозможно выполнять, претворять в жизнь, объективно трактовать, – и вы создаете государство нарушителей законов и наживаетесь на вине." Айн Рэнд. "Атлант расправил плечи". Середина прошлого века.